FAQ

La distribution de certaines formes de pornographie (donc pas de la pornographie enfantine en particulier) est sanctionnée par l'art. 383 du Code pénal. Cet article, qui sanctionne les outrages publics aux bonnes moeurs, concerne les "chansons, pamphlets ou autres écrits imprimés ou non, des figures ou des images contraires aux bonnes moeurs."

Cela ne délimite pas encore très clairement la notion de pornographie, bien qu'il apparaisse d'emblée que la loi est applicable aussi bien aux textes qu'aux images ou aux sons, et ce indépendamment du support du matériel. Il peut s'agir notamment d'illustrations, de vidéos, de CD et naturellement de l'Internet.

La pornographie n'est pas interdite dans son ensemble en Belgique. L'interdiction ne concerne que les formes plus extrêmes qui sont jugées scandaleuses par la société, comme le bondage, la zoophilie ou d'autres paraphilies. Le critère pour savoir quel matériel doit être précisément considéré comme de la pornographie interdite n'est pas défini dans la loi, de sorte que les juges devront procéder au cas par cas. Les critères souvent utilisés à cet égard sont que le matériel doit heurter "la pudeur du citoyen ordinaire", telle qu'elle "est ressentie par la conscience collective du moment". En d'autres termes, il n'existe pas de règle univoque, de sorte que les juges doivent se fonder sur ce que le citoyen moyen considérerait comme de la pornographie illégitime.

Depuis 1995, le Code pénal contient encore un article 383bis qui porte uniquement sur la pornographie enfantine. La distinction avec la pornographie réside dans le fait que le matériel doit présenter des positions ou des actes sexuels à caractère pornographique, impliquant ou présentant des mineurs. Une disposition plus ancienne qui limitait le champ d'application de cet article aux mineurs de moins de 16 ans a été abrogée en 2000.

Il importe de noter que l'implication de fait d'un mineur n'a aucune importance. Même si les images ne font que suggérer la minorité, il peut être question de pornographie enfantine, de même que pour les dessins ou les illustrations générées par informatique.

En plus de la condition de l'âge, il existe encore une deuxième différence importante avec l'article 383. Il ne peut être question de pornographie enfantine au sens juridique du mot que pour les "emblèmes, objets, films, photos, diapositives ou autres supports visuels". Autrement dit, il s'agit uniquement de supports visuels, et donc pas de textes ou de simples enregistrements sonores. Ces deux groupes relèvent bien de la description de la pornographie en général.

En ce qui concerne la pornographie enfantine, l'Internet est soumis au droit commun. A cet égard, les principales dispositions sont les articles 380ter et 383bis du Code pénal.

L'article 380ter interdit en premier lieu la distribution de messages publicitaires pour des services à caractère sexuel lorsqu'il est fait état de services proposés soit par des mineurs, soit par des personnes prétendues telles. La publicité doit donc concerner un service fourni par des mineurs. La publicité pour un site présentant un caractère de pornographie enfantine ne semble pas concernée.

Une deuxième disposition de l'article 380ter punit toutefois toute publicité pour les services à caractère sexuel, lorsque ces services sont fournis par un moyen de télécommunication. Cela concerne donc aussi la publicité pour les sites présentant une tendance à la pornographie enfantine.

L'article 383bis porte, d'une part, sur la distribution de pornographie enfantine et, d'autre part, sur leur détention. Toutes deux sont toutefois punissables! Nous revenons immédiatement sur la question de la détention de pornographie enfantine.

La pénalisation de la ‘distribution' est en réalité formulée de manière plus large encore, et punit "quiconque aura exposé, vendu, loué, distribué, diffusé ou remis des emblèmes, objets, films, photos, diapositives ou autres supports visuels qui représentent des positions ou des actes sexuels à caractère pornographique, impliquant ou présentant des mineurs, ou les aura, en vue du commerce ou de la distribution, fabriqués ou détenus, importés ou fait importer, remis à un agent de transport ou de distribution." En bref, il s'agit de presque toute personne qui est impliquée dans l'exploitation ou la distribution de pornographie enfantine.

Dans le cas de l'Internet, l'interdiction de la vente et de la distribution de pornographie enfantine sera surtout importante. Une personne qui publie des illustrations présentant un caractère de pornographie enfantine sur un site web ou dans un forum de discussion, ou qui envoie massivement des e-mails avec un contenu de ce type en relève indiscutablement.

La loi sanctionne la distribution de pornographie enfantine de la réclusion de cinq à dix ans et d'une amende de 2.500 à 50.000 euros. Le ministère public doit d'abord entamer des poursuites en ce sens, soit sur la base d'une déclaration, soit d'initiative.

Pour une déclaration de la distribution de pornographie enfantine, nous renvoyons au site web de Child Focus ou au Point de contact pornographie enfantine de la police judiciaire.

La législation belge ne parle nulle part du fait de ‘regarder' de la pornographie enfantine, mais uniquement de sa possession. Dans l'état actuel des choses, il est un fait toutefois que regarder des données sur l'Internet nécessite toujours la création d'une copie locale des données sur votre ordinateur. Cette copie peut exister dans la mémoire vive, sur le disque dur ou d'un côté et de l'autre. Ainsi, regarder de la pornographie enfantine entraîne donc au moins une possession temporaire.

Cependant, cette copie temporaire est généralement créée involontairement, sans que l'utilisateur en soit conscient. La personne concernée n'a donc généralement pas l'intention de détenir de la pornographie enfantine. L'article 383bis exige toutefois que l'internaute possède "sciemment" de la pornographie enfantine, de sorte que ce stockage temporaire et purement technique ne peut être considéré comme une possession punissable. Une personne qui tombe par hasard sur de la pornographie enfantine sur l'Internet sans en faire sciemment une copie n'est donc pas punissable.

La situation est évidemment tout autre lorsqu'on crée sciemment une copie. C'est le cas, par exemple, pour la pornographie enfantine qui est volontairement téléchargée d'un site web, d'un forum de discussion ou d'un réseau d'échange comme Kazaa. Ce stockage volontaire de matériel présentant un caractère de pornographie enfantine entraîne naturellement sa possession et est donc punissable au titre de l'article 383bis.

La peine fixée comporte une peine d'emprisonnement d'un mois à un an et une amende de 500 à 5.000 euros. Le ministère public doit d'abord entamer des poursuites en ce sens, soit sur la base d'une déclaration, soit d'initiative.

Pour faire une déclaration de la possession de pornographie enfantine, adressez-vous de préférence à votre bureau de police local. Nous vous conseillons à ce moment-là de faire inscrire dans le procès-verbal une demande explicite de transmettre aussi votre déclaration au Service Traite des Etres Humains. Lors d'une enquête ultérieure éventuelle, cela permettra au parquet d'établir plus rapidement des liens entre différents dossiers, étant donné que le Service Traite des Etres Humains assure la coordination de ces dossiers.

En principe, le Code pénal ne prévoit aucune disposition spécifique sur la responsabilité pénale de l'access provider et il doit donc être jugé selon les mêmes normes que les particuliers.

De nombreux débats ont eu lieu sur la responsabilité des access providers, aussi bien en Belgique qu'à l'étranger (avec parfois des procès), avec des résultats variables. A cet égard, la problématique est la suivante.

On peut considérer l'access provider, dans sa forme la plus élémentaire, comme le prestataire de services qui rend possible une liaison avec l'Internet et d'échanger des données par l'Internet. Dans l'optique la plus restreinte, son rôle reste donc cantonné à celui d'un transport passif, qui ne peut exercer qu'un faible contrôle, voire aucun, sur le contenu que demandent ses abonnés. Dans cette hypothèse, il semble difficile de le tenir pénalement responsable de ce contenu.

Nous trouvons une réglementation un peu plus concrète, qui facilite l'appréciation de cette problématique, dans les lois du 11 mars 2003 sur les services de la société de l'information. Elles comportent un chapitre consacré à la responsabilité des prestataires de services qui agissent comme prestataires intermédiaires. La responsabilité d'un prestataire de services qui agit uniquement comme transport est, en principe, exclue, s'il a été satisfait à certaines conditions. Nous examinons ici ces conditions en détail.

En principe, un access provider n'est donc pas responsable de la transmission de pornographie enfantine sur son réseau, à condition que son rôle reste limité à celui d'un simple transport.

De nombreux access providers disposent toutefois d'un contrôle plus important sur certains services prestés. Il s'agit d'un large éventail d'applications possibles, dont l'offre d'accès à des forums de discussion, l'hébergement de sites web (ce que l'on appelle le hosting) ou la mise en place de forums de discussion. De ce point de vue, la responsabilité de l'access provider peut être plus grande. Nous allons aborder ce problème ci-dessous.

La différence avec les services de l'access provider tels qu'ils sont décrits ci-dessus, réside dans le fait que le responsable d'un serveur web transmet non seulement des données, mais qu'il en assure la disponibilité. Cela ne signifie pas qu'il rédige ou contrôle le contenu, mais que les informations sont hébergées sur des systèmes informatiques placés sous son contrôle.

Il serait très difficile, dans la pratique, pour le responsable d'un serveur web de vérifier la légalité du contenu de chaque page de chaque site sur ses serveurs. L'exonération de responsabilité qui a été accordée aux access providers bénéficie donc, en principe, aussi au responsable d'un serveur web. Il faut d'ailleurs noter, à cet égard, qu'il s'agit souvent, en l'occurrence, des mêmes prestataires de services. De nombreux access providers mettent effectivement de l'espace web à la disposition de leurs abonnés, de sorte qu'ils interviennent aussi comme webhosts pour ces pages.

Ici encore, l'exonération de responsabilité a été liée à certaines conditions. Nous examinons ici ces conditions en détail. Dans les grandes lignes, nous pouvons dire que les responsables ne sont exonérés que lorsqu'ils ignoraient la présence de pornographie enfantine sur leur système, et qu'ils ont entrepris immédiatement toutes les démarches possibles pour rendre le matériel inaccessible une fois qu'ils ont été informés du problème.

Bien que cette législation date de 2003, ces règles étaient déjà appliquées en réalité depuis plus longtemps en Belgique. En 1999, des accords similaires ont été effectivement inscrits dans un protocole de coopération entre la Justice belge et les access providers qui s'étaient regroupés au sein de l'ISPA (Internet Service Providers Association) belge. Le contenu illégal peut être signalé directement par des utilisateurs soit à la Police Fédérale, soit à un point de contact que l'access provider met lui-même en place. Celui-ci peut ensuite transmettre les informations nécessaires et permettre à la Police Fédérale de poursuivre le traitement du dossier. Pour de plus amples informations, nous vous renvoyons au site web de l' ISPA et de Child Focus.

La même règle s'applique aussi à d'autres services d'information sur l'Internet, où le responsable pourrait exercer un contrôle direct sur le matériel: le responsable n'est pas pénalement responsable, à moins qu'il ait été informé de la présence de pornographie enfantine et n'ait pas entrepris les démarches nécessaires pour rendre le matériel inaccessible.

L'exemple le plus frappant dans ce contexte souvent est l'accès aux newsgroups. Presque tous les access providers proposent à leurs abonnés un accès à des newsgroups, qui sont chacun consacrés à un thème plus ou moins clairement défini. Etant donné le nombre phénoménal de messages postés quotidiennement dans ces forums, il est impossible de contrôler chaque message individuellement. Cependant, il est possible et même relativement simple de bloquer l'accès à la totalité d'un newsgroup pour tous les abonnés. Etant donné que certains newsgroups sont facilement identifiables comme lieux d'échange de matériel de pornographie enfantine (par exemple, à cause d'un nom comme alt.binaries.pictures.pedophilia), l'on peut s'attendre à ce que l'accès à ces newsgroups soit bloqué pour tous les abonnés. Un access provider qui ne prend pas cette responsabilité pourrait être accusé de faciliter ainsi la distribution de pornographie enfantine, ce qui pourrait entraîner des poursuites sur la base de l'article 383bis.

Des services spécifiques mis en place par des access providers et qu'ils ont promis de contrôler (comme les forums Internet), doivent être effectivement surveillés pour éviter l'intrusion de matériel de pornographie enfantine. Sinon, la responsabilité pénale des providers risque d'être mise en cause. La promesse faite par les access providers de modérer le contenu auquel ils donnent accès, entraîne donc aussi la responsabilité de filtrer effectivement le matériel.

Le rôle d'un opérateur télécom est limité à la fourniture d'accès à une infrastructure qui permet de transporter des données et à l'entretien de cette infrastructure. L'opérateur n'a toutefois aucune conscience de la nature des données et ne peut donc déterminer si le contenu présente ou non un caractère illégal. Les opérateurs jouent donc le rôle d'un simple transport, comme nous l'avons déjà décrit ci-dessus.

Cela semble exclure la responsabilité pénale, car seule la distribution volontaire est punissable. Cela suppose donc que l'on diffuse sciemment de la pornographie enfantine, ce qui ne sera presque jamais le cas d'un opérateur télécom.

On ne peut donc pas poursuivre pénalement un opérateur pour la diffusion de pornographie enfantine, aussi longtemps que celui-ci n'est pas conscient de la nature des données et qu'il ne peut l'être.

Les organismes de paiement (VISA, American Express...) sont soumis aux mêmes règles grosso modo que les opérateurs de télécommunication: s'ils ne sont pas conscients que l'on abuse de leurs services pour la diffusion de pornographie enfantine, ils ne peuvent faire l'objet de poursuites pénales à cet égard.

S'ils facilitaient intentionnellement l'échange de pornographie enfantine sur l'Internet, ils pourraient être alors impliqués dans les poursuites pénales comme complices des auteurs.

Non. La possession de pornographie enfantine n'est punissable que si l'on possède "sciemment" le matériel. Si ce n'est pas le cas, l'employeur ne peut faire l'objet de poursuites pénales.

Par contre, s'il a connaissance de la présence de pornographie enfantine sur l'ordinateur de l'un de ses travailleurs et qu'il néglige de prendre les mesures nécessaires (par ex., par la déclaration de la possession), il peut faire l'objet de poursuites pénales. De ce point de vue, le fait que l'employeur soit une personne physique ou morale n'a aucune importance.